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Tempus regit actum

Politica 6/3/2010

Tempus regit actum: queste tre parole risuonavano un tempo nelle aule di diritto all’università; Il dubbio che non risuonino più sorge perché non sembrano più essere di moda nelle aule in cui il diritto si crea.

Il timore che sembrava essere solo frutto di un eccesso di sfiducia nei confronti della nostra classe politica si sta concretizzando in queste ore: sembra essere stato approvato dal Consiglio dei Ministri un decreto legge “interpretativo” che permetta di sanare i vizi che impedivano la presentazione di alcune liste elettorali in vista delle prossime regionali.

I motivi di preoccupazione in termini di violazione della legalità costituzionale, e per la stessa tenuta della nostra democrazia, sono tanti e tali che ogni giurista dovrebbe sentirsi chiamato a prestare la sua ferma opposizione ad un rozzo tentativo di eversione dell’ordine costituzionale: più profili di incostituzionalità del provvedimento che si profila (indipendentemente dal suo contenuto) vengono in rilievo, e sarà bene prenderli in considerazione uno per volta.

Tempus regit actum, si diceva all’inizio. Non si tratta di inutili formalismi, è diritto, perché il diritto è forma. E’ proprio la forma la chiave di questo fenomeno così umano: i precetti giuridici non sono altro che sequenze di parole come quelle che sono contenute in un libro o in questo articolo, ma la “magia” del diritto, quella serie di effetti che va oltre il significato delle singole parole, dando alle stesse un’efficacia cogente, è quella data dalla forma conferita a tali parole. Si potrebbe argomentare (ma ciò varrebbe per il diritto pubblico e non completamente per quello privato) che la loro forza discende dall’autorità della fonte: ma anche in questo caso il sovrano è un essere umano, e non tutte le parole che pronuncia sono precetti giuridici, dunque è la forma a conferire loro questa particolare natura. Nei tempi più antichi la misteriosa forza del fenomeno giuridico sembrava discendere dalla sfera del divino, e dunque le forme erano ritualizzate. Le società moderne, proiettate nella dimensione umana, si accontentano che le forme siano procedimentalizzate. In qualunque ambito del fenomeno giuridico è il rispetto di sequenze procedimentali a “creare” il diritto.

Il principio per cui la forma di un atto giuridico è determinata in base al tempo in cui tale atto viene in essere è di rango fondamentale, in quanto si tratta di una formalizzazione delle forme, o se si vuole di una procedimentalizzazione dei procedimenti: è un principio metagiuridico e come tale sovraordinato rispetto a qualsiasi altro precetto costituzionale, in quanto necessario alla stessa comprensione ed elaborazione del fenomeno giuridico, che logicamente esso precede. Lo stesso potere costituente, che è originario e non discende da alcuna fonte superiore, risponde a questo principio in quanto i suoi atti sono validi, perché sua emanazione, nella misura in cui rispettino le forme che quello stesso potere costituente ha stabilito per quel tempo. A nessuno verrebbe ad esempio in mente di sostenere che la Carta Costituzionale del 1948 è invalida perché invalidamente costituita era l’Assemblea costituente, in quanto nel previo ordinamento costituzionale era escluso il voto delle donne: questo non succede perché come categoria logica del nostro ragionamento automaticamente pensiamo che la disciplina delle forme dipenda dal momento storico in cui esse si inverano, e il primo atto del potere costituente è quello di stabilire le proprie forme, ad esempio le forme in cui viene definito il corpo elettorale (comprendendo ad esempio le donne) e questo esprime i propri rappresentanti.

Sotto un altro punto di vista, il principio del tempus regit actus altro non è che un’espressione di un principio fondamentale della nostra Costituzione, quello di eguaglianza, proiettando questo concetto statico su un orizzonte temporale dinamico: in altre parole, è vero che situazioni uguali vanno disciplinate in maniera uguale, e situazioni diverse in maniera diversa, ma l’uomo si accorge sin dai tempi più antichi che questo umanissimo fenomeno che è il diritto cambia nel tempo; a fronte di questi cambiamenti, cosa è uguale e cosa è diverso? Se cioè un giorno per il trasferimento di un diritto di proprietà sia sufficiente un atto concluso in forma orale, e il giorno successivo sia richiesta la forma scritta, potremmo affermare che l’atto orale del primo giorno e quello scritto del secondo non abbiano ugualmente trasmesso il diritto in oggetto, perché sono atti diversi? Chiaramente intuiamo che tali situazioni vanno trattate in maniera uguale, dunque sono uguali nel mondo giuridico, sebbene siano diverse nel mondo reale. Tale intuizione è per l’appunto dovuta all’introiezione nella nostra logica del principio in questione.

Violare questo principio vuol dire violare la nostra logica e quella del diritto, un principio pre-giuridico e un principio supremo del nostro ordinamento costituzionale (quello di eguaglianza). Stabilire che le forme di un atto giuridico vadano valutate alla luce del diritto in forza al momento in cui è stato posto in essere, equivale a dire che gli autori dell’atto sono uguali e vanno trattati in maniera uguale. Al contrario, statuire diversamente equivale a legittimare trattamenti diseguali.

Intervenire ex post per cambiare le forme comporta necessariamente una violazione del principio di eguaglianza e dunque il rischio di incorrere nella sanzione di illegittimità incostituzionale, salvo che non abbia luogo un (difficile) contemperamento con altri principi di pari rango costituzionale: ma in una materia così delicata come quella elettorale, non pare possibile individuare alcuna esigenza che faccia premio sull’uguale trattamento delle forze politiche in competizione, o, come nel caso di specie, che richiedono di essere ammesse alla competizione. La parità delle condizioni garantite ai partecipanti è l’essenza del libero svolgimento della democrazia, che non può che essere basata su una previa condivisione delle regole del gioco. Qualunque intervento successivo su tali regole rappresenta, questo sì, un vulnus intollerabile.

Il pericoloso assunto che si adduce a fondamento dell’operazione a cui stiamo assistendo è quello per cui dalla mancata presentazione delle liste elettorali “del primo partito” conseguirebbe una lesione del diritto di voto di milioni di cittadini: ma perché mai? Nessun dubbio che l’assenza del partito che ha guadagnato la maggioranza relativa dei consensi nelle ultime competizioni elettorali rappresenti un problema politico, ma da un punto di vista giuridico non si capisce quale diritto risulti essere leso. Il diritto di voto attivo e passivo è regolato da una serie di norme che stabiliscono le forme e i modi in cui tale diritto si acquisisce e si esercita.

Quanto al diritto di voto passivo, potrebbe essere in principio sì violato, ma per quanti sono stati legittimamente ammessi sin da principio, se altri fossero ammessi successivamente “in sanatoria”, ovvero in violazione di quelle forme che i primi abbiano dovuto rispettare, con un (ingiusto, a questo punto) aggravio procedurale. Non sembra infatti che nessun fatto giuridico o materiale abbia ostato all’esercizio del diritto di voto passivo rispetto ai candidati le cui liste non sono state ammesse: qualora un tale motivo (una causa di forza maggiore, ad esempio) sussista e venga provato in giudizio, già oggi i giudici sono dotati dei poteri per riammettere le liste in virtù del principio di ragionevolezza, senza che vi sia bisogno di una norma legislativa ad hoc. Se invece l’unico motivo per la mancata ammissione delle liste è il negligente operato di chi avrebbe dovuto materialmente presentarle, allora il problema è quello di una lesione di legittime aspettative dei (mancati) candidati: ma questa è una questione di diritto privato che non può interessare l’assetto del diritto pubblico.

Rispetto al diritto di voto attivo la lesione asserita è ancora più misteriosa. Esiste infatti un qualche plesso dell’amministrazione statale che si frappone in qualunque modo al libero esercizio del voto da parte dei cittadini italiani? Sarà forse impedito a questi (o peggio, a taluni di loro, sulla base di elementi che ne permettono una previa determinazione delle intenzioni di voto) di recarsi alle urne e di esprimere ivi la propria preferenza per una delle liste che troveranno sulla scheda elettorale?

Non è la prima volta che avviene che una lista venga esclusa dalla competizione elettorale per il mancato rispetto delle forme richieste dalla legge. Accade ad ogni tornata elettorale, e fa parte della fisiologica applicazione delle regole: si può infatti discutere in principio (e pro futuro) se le regole scelte per disciplinare l’accesso alle competizioni elettorali non siano troppo restrittive, richiedendo l’adempimento di numerose incombenze burocratiche che limitano la stessa libertà di espressione del pensiero politico nell’arena elettorale. Le regole non sono totem, e si possono riformare, per quanto debba dirsi a proposito di quelle in oggetto che l’esistenza di un filtro è stata ritenuta opportuna per evitare una proliferazione di liste pressoché prive di capacità rappresentativa.

Eliminare ex post tale filtro solo rispetto ad alcuni, acconciando le regole alle esigenze particolari di taluno rappresenta una chiara lesione del diritto all’equo trattamento di fronte alla legge da parte di quanti alla scadenza del termine non erano nelle condizioni di presentare le liste, ma che sapendo in anticipo della norma approvanda si sarebbero recati nei locali del tribunale o avrebbero presentato liste incomplete, confidando in un’interpretazione “autentica” della norma a loro più favorevole: ma non conoscendo le regole in anticipo non si sono potuti mettere nelle condizioni di fatto necessarie perché anche la loro situazione potesse essere suscettibile di applicazione delle “nuove” norme: pare sufficiente per affermare che una violazione, anche solo potenziale, del principio di eguaglianza rispetto a costoro sia palese.

L’argomento che viene contrapposto a tali osservazioni, e che è il più temibile per via delle conseguenze di cui è potenzialmente foriero, è che le situazioni sarebbero comunque “sostanzialmente” differenti, perché non si sta parlando di liste che non sarebbero comunque in grado di accedere alla competizione, o una volta ammesse, di incidere significativamente sui risultati, ma si sta invece discutendo del “primo partito” italiano: questa è evidentemente una tautologia. Un partito diviene il primo solo in virtù dei voti raccolti alle elezioni, anche ovviamente in virtù del fatto che vi sia ammesso a partecipare; non è dato sapere in precedenza quale partito sarà “primo”, in che misura saranno rispettate le previsioni di voto, e se possa ottenere un risultato sorprendente una lista “minore”, magari una di quelle che al momento dell’ammissione non era neppure certa di riuscire a soddisfare i requisiti formali previsti dalla legge: benché gli esempi passati di fenomeni elettorali non previsti non manchino, non si ritiene utile menzionarli perché queste considerazioni non sono in punto di fatto, ma in linea di principio.

Se infatti il fatto e la “sostanza” dovessero fare premio sulla forma delle regole, si potrebbe benissimo scegliere di fare affidamento sulle serie storiche dei risultati passati e sulle rilevazioni dei sondaggi d’opinione per stabilire il peso relativo delle varie forze politiche, e le stesse elezioni diventerebbero uno stanco e inutile rito, retaggio passatista di una concezione della democrazia superata.

Alla luce di questo scellerato precedente, infatti, portando alle estreme conseguenze il principio che si tenta di affermare potrebbe darsi in futuro che dinanzi ad un risultato elettorale che non sancisca la posizione di “primo partito” ad una delle liste partecipanti alla competizione, si ravvisi la necessità e l’urgenza di intervenire sulle norme e prolungare l’apertura delle urne per permettere a quanti si siano astenuti di esercitare il loro diritto di voto, sul presupposto che il mancato esercizio non consegua ad una libera scelta, ma ad un intollerabile ostacolo formalistico che abbia comportato la perpretazione di una lesione “sostanziale” di un diritto costituzionale.

Benché questo possa sembrare un paradosso, e la possibilità che essa si verifichi così remota da suscitare un sorriso, sarebbe bene notare che la differenza tra questo esempio di scuola e quanto si sta verificando oggi non è nella “qualità” della violazione delle forme, ma solo nella “quantità”: in entrambi i casi cioè l’applicazione delle forme previste dalle regole diviene discrezionale sulla base di una valutazione ex post fondata su un identico presupposto, ciò che cambia è solamente la misura della violazione, la modalità concreta in cui essa viene attuata. Quando si aprono le porte alla discrezionalità è difficile dire quando essa cessi per lasciare posto all’arbitrio.

In realtà, la tautologia della “prima forza politica del Paese” che va tutelata è ancora più intollerabile in quanto sembra sostanziare i criteri di necessità e di urgenza che la Costituzione richiede per la valida adozione di un decreto legge. Cioè, ancora una volta in un circolo vizioso, il decreto legge viene ritenuto “necessario ed urgente” perché rischia di rimanere esclusa dalla competizione la prima forza politica del Paese: se ad essere escluse fossero state (come in effetti sono) altre forze politiche, non si sarebbero (come non si sono) ravvisati i requisiti di necessità e di urgenza per intervenire in loro soccorso: non pare necessario spendere altre parole per notare che anche in questo caso si tratta di un serpente che si morde la coda.

Tuttavia qualche sarà bene spendere invece qualche altra parola sul disinvolto uso dello strumento del decreto legge. Chi scrive dichiara da subito la propria contrarietà all’istituto di cui ritiene utile e necessaria (a questo punto forse persino urgente) l’abrogazione: il decreto legge, l’approvazione delle leggi in deroga alla procedura normale da parte delle commissioni parlamentari ed in misura solo in parte minore il decreto legislativo sono residui storici di una cultura giuridica impregnata dell’autoritarismo fascista, e come tali dovrebbero essere espunti dal nostro ordinamento costituzionale.

In altri ordinamenti questi strumenti non sono previsti, senza che ciò comporti una riduzione dell’efficacia del processo democratico. In particolare, in questi esempi lo spazio per l’intervento regolatore del Governo è delimitato al campo della normazione di rango secondario, ciò che nel nostro caso avrebbe impedito l’intervento scomposto a cui stiamo invece assistendo.

Se il ricorso a fonti di legge diverse dalla legge formale ordinaria è determinato dalla lentezza del procedimento parlamentare è quest’ultimo il problema su cui intervenire; se invece il problema è quello dell’incapacità di intervenire efficacemente sull’ordinamento con norme di rango secondario, allora il problema è la superfetazione normativa primaria, cioè l’eccesso di leggi, e allora la soluzione al problema è la delegificazione, processo che avrebbe il vantaggio anche di diminuire il carico di lavoro del Parlamento e di snellirne e velocizzarne le procedure: in sintesi il problema, spiace dirlo, è costituito da una classe politica complessivamente irresponsabile e allergica a contrappesi e controlli; il ricorso alla fonte legislativa esclude infatti (o perlomeno riduce allo scrutinio di legittimità costituzionale) il controllo del giudice, aumentando a dismisura la discrezionalità del regolatore.

Chiusa questa parentesi de jure condendo, occorre però precisare che de jure condito il Presidente della Repubblica, considerato il tenore letterale delle norme emanande, non poteva rifiutarsi di firmare il provvedimento, in quanto la loro illegittimità costituzionale è perlomeno suscettibile di essere dibattuta, in quanto se la loro natura fosse, così come asserito, esclusivamente interpretativa, in assenza di portata innovativa non vi sarebbe violazione del principio di eguaglianza: dunque il controllo nel merito spetta sul punto, se del caso, alla Corte Costituzionale; quanto ai requisiti di necessità e di urgenza, alla luce delle regole vigenti si tratta di parametri politici di cui è “giudice” il Parlamento.

Ciò nonostante, rimane più di un dubbio sull’utilizzo del decreto legge per il caso di specie. Non tanto perché, come da più parti oggi si ricorda, l’art. 15 della legge 400 del 1988 ne escluda l’utilizzo in materia elettorale: nonostante ampi dibattiti sul punto il nostro ordinamento non prevede l’esistenza di norme superprimarie che si interpongano tra la Costituzione e la fonte legislativa, per cui la legge 400/88 è una norma di pari rango rispetto al decreto odierno, cui quest’ultimo può legittimamente derogare.

Il punto è piuttosto un altro: si interviene su un argomento così delicato (e temporalmente circoscritto) con un provvedimento per sua natura temporaneo e caduco. Quelle di questo marzo saranno le prime elezioni sub judicem, anzi sub decreto legge pendente della storia repubblicana. Il Parlamento dispone di sessanta giorni per convertire il decreto, ma le elezioni si svolgeranno tra meno di un mese. Cosa accadrebbe se il Parlamento omettesse di convertire il decreto, o lo facesse con delle modifiche tali da comportarne un mutamento “sostanziale”? L’ammissione delle liste (avvenuta sulla base del decreto caducato in tutto o in parte) sarebbe coperta dal giudicato, o un quisque de populo potrebbe impugnare il risultato elettorale e chiedere la ripetizione delle elezioni? Se qualcuno avesse dubbi sulla malafede dei nostri governanti, potrebbe sostenere che la decisione sul se e in quale misura convertire il decreto potrebbe dipendere dai risultati delle elezioni.

O peggio, si potrebbe pensare che si tratti di prove generali di un metodo che potrebbe tornare utile in occasione delle elezioni politiche. Se infatti un simile incidente fosse creato ad arte prima di tali elezioni, e il Parlamento già sciolto si riunisse all’indomani delle elezioni, ai sensi del combinato disposto degli articoli 61 comma 2 e 77 comma 2, per convertire il decreto poco prima della scadenza, potendo apportare le modifiche necessarie per rendere invalida l’ammissione di una lista e dunque invalidare l’esito delle elezioni, avremmo una situazione paradossale in cui una legislatura, e la sua maggioranza, sarebbero giudici della validità della successiva, potendo di fatto, o “sostanzialmente”, come piace adesso, decretare la propria proroga in attesa della convocazione di nuovi comizi elettorali: probabilmente, perché in realtà si tratterebbe di un cortocircuito ordinamentale a cui nessuno ha mai pensato.

Infine pare il caso di discutere della natura asseritamente interpretativa delle norme contenute nel decreto in oggetto. La stessa possibilità che una norma possa essere meramente “interpretativa” di una precedente è stata oggetto di ampi e irrisolti dibattiti dalla dottrina giuridica.

Pur volendo ammettere in linea teorica che possano esistere norme interpretative, queste dovrebbero limitarsi a precisare il significato di una norma il cui tenore letterale possa apparire equivoco al lettore. In presenza dell’aggiunta di un qualsivoglia frammento procedimentale non previsto dalla precedente fattispecie siamo in presenza di una chiara innovazione, e viene meno il fragile paravento del mero scopo interpretativo.

In realtà, la linea più rigorista ritiene che la funzione dell’interpretazione sia prerogativa del potere giudiziario, mentre a quello legislativo spetterebbe solo di creare le norme: il potere legislativo ricorrerebbe a tale “stratagemma” per eludere l’interpretazione e il controllo del potere giudiziario quando questo sortirebbe effetti sgraditi al legislatore, e di conseguenza alla maggioranza politica parlamentare del dato momento storico.

A questa seconda scuola di pensiero non può che aderire chi sia affezionato alla concezione liberaldemocratica e formalista del diritto: pare opportuno a questo punto ricordare la figura di Hans Kelsen, padre della Reine Rechtslehre, la teoria pura del diritto. Egli affermava che ogni fatto giuridico potesse essere ricondotto a una norma (dunque un provvedimento di esclusione come una legge), in tanto giuridica in quanto rispettasse la norma sopraordinata (dunque un provvedimento giuridico sarebbe valido solo se e nella misura in cui ricorressero le condizioni poste dalla legge per la sua adozione, ad esempio il mancato rispetto da parte del destinatario delle forme previste dalla legge). La sua teoria, nota come “formalista”, non ammette l’influenza di fenomeni estranei (“sostanziali”) al mondo giuridico delle forme.

Mi ha destato particolare sdegno il fatto che un maldestro cronista del telegiornale citasse la figura di Hans Kelsen attribuendogli una sua presunta teoria per cui la sostanza deve prevalere sulla forma al fine di sostenere, all’insegna di un becero propagandiamo ignorante, le ragioni di questo decreto.

Ho pensato che Kelsen si sarebbe rigirato nella tomba a sentire quelle parole, e allora ho deciso di scrivere queste righe in memoria di un autore di cui non condivido appieno le idee, ma che ho molto amato ai tempi dell’università, perché ho ritenuto intollerabile che le idee per cui questo illustre studioso del diritto aveva tanto lottato in vita, potessero essere così banalmente calpestate nella miserevole opera di mistificazione di una testata giornalistica trasformatasi in un organo di propaganda: e l’uso dell’avverbio non è casuale, ma richiama la banalità del male di Arendt.

Kelsen, austriaco vissuto nell’epoca del nazismo, lottava per un Diritto che fosse scevro da condizionamenti che esulassero dalla dimensione umana e terrena del fenomeno giuridico non per spirito d’accademia, o non solo, perlomeno; ma perché credeva che la certezza del diritto, di un diritto umilmente consapevole della propria incorreggibile imperfezione e della propria necessaria ingiustizia, fosse l’unica garanzia possibile per le libertà della democrazia.

Nella sua visione, la presunzione di un diritto che si reputi capace di affermare ex post una giustizia del caso concreto, stando più attento alla sostanza più che alla forma, avrebbe inevitabilmente condotto al totalitarismo autoritario: summum ius, summa iniuria; e difatti la concezione di diritto e giustizia “sostanziale” fu fatta propria sai sistemi giuridici fascisti, nazisti e comunisti nell’epoca buia dei totalitarismi europei.

Avversario acerrimo di Kelsen era Carl Schmidt, che sarebbe divenuto noto come giurista del regime nazista. La sua idea del diritto costituzionale era quella di affidare tutto il potere a un capo carismatico (Führer) che impersonificando lo spirito del tempo (Zeitgeist) e i valori del suo popolo fosse posto al di sopra delle regole e delle leggi: questa idea della leadership carismatica sciolta da ogni controllo da parte di chi è deputato ad esercitare la funzione di controllo della legalità risuona purtroppo come tristemente familiare e attuale.

Kelsen dovette fuggire negli Stati Uniti perché aveva delle idee “sbagliate” e perché era ebreo. In quest’epoca crepuscolare in cui non sembra più tanto lontana la prospettiva di un tramonto della democrazia, e anche le ombre dei nani sembrano quelle dei giganti, pareva opportuno richiamarsi ad una figura e ad un esempio illustre di giurista che amò il diritto, la coerenza delle sue idee e la libertà più di quanto avrebbe potuto apprezzare il prezzo del suo silenzio o di una condotta meno ferma e rigorosa.

E in questi tristi momenti in cui i cittadini che leggono di questo ed altri decreti ad hoc guardano ai giuristi pensando all’Azzeccagarbugli di Manzoni, è doveroso ricordare con orgoglio che il Diritto non è e soprattutto non deve essere lo strumento dei potenti per perpetrare abusi ed affermare le proprie prerogative e i propri privilegi esclusivi, ma è lo scudo e la garanzia più efficace per le nostre libertà e la nostra democrazia: non a caso l’Unione Europea, che ha regalato la pace ai suoi cittadini e ad un intero continente martoriato dalle guerre fino ad un recente passato, definisce sé stessa come “Comunità di diritto”.

Nel momento in cui si attenti, da qualunque parte, ai principi liberali e democratici che ispirano il nostro ordinamento giuridico, compito dei giuristi non è quello di assistere silenti, invocando per loro la neutralità che è dovuta alla scienza, ma quello di indossare l’elmetto delle loro penne ed imbracciare l’arma della loro parola, per difendere il Diritto e le libertà democratiche dei loro concittadini, perché la lesione del Diritto non può lasciarci indifferenti, in quanto è essa stessa e prelude alla lesione dei diritti di ciascuno di noi.

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"[...] In fondo, andarsene dove ci sono più spazio e più occasioni è una scelta semplice: basta bruciarsi i ponti alle spalle e non voltarsi mai indietro. Quanto alle radici, be', quello è un altro discorso. Non c'è chirurgia che riesca ad amputarle per sempre. E spesso, quando meno te l'aspetti, si avvia il loro lento, inesorabile moto verso le origini. [...] Ma quando sei nato in provincia, non puoi barare con la provincia. Non c'è altro luogo dello spirito che sappia essere, al contempo, così rassicurante e oppressivo. Così ricco di antagonismo e di condivisione. In provincia, la memoria individuale non esiste: per vocazione o necessità è collettiva. I miei ricordi coincidono con quelli di tanti della mia generazione".

Giancarlo De Cataldo, magistrato di corte d'assise a Roma e scrittore (autore tra l'altro di Romanzo Criminale).